工程款支付担保制度法律依据(工程款支付担保制度实施办法)

工程担保制度的形式有什么

法律分析：

工程担保制度的形式有五种：1、投标保证担保；2、承包履约保证担保；3、工程款支付保证担保蔽粗；4、预付款保证担保；5、保修金保证担保。

法律依据：

根据《关于在建设工程承发包活动中设定保证担保的若干规定》第二条规定：本市行政区域内在建设工程发包承包活动中设定保证担保，适用本规定。

本规定所称保证担保是指投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保。

关于印发山东省建设工程领域工程款支付担保实施办法

山东省工程建设领域工程款支付担保实施办法(试行)

一、总则

第一条为加强全省工程建设领域工程款支付担保管理,规范建设单位支付担保行为,维护工程建设各方主体合法权益,有效遏制拖欠工程款和农民工工资行为,依据国务院《保障农民工工资支付条例》、住房和城乡建设部等部门《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》等规定,制定本办法。

第二条工程款支付担保,是指为保证建设单位履行施工合同或工程总承包合同(以下统称“工程合同”)约定的工程款支付义务,由保证人为建设单位向承包单位出具的保证按时、足额支付工程款的担保,或其他符合法定要求的担保。

承包单位包括施工总承包单位、工程总承包单位和直接与建设单位签订施工或工程总承包合同的专业承包单位。

第三条工程款支付担保范围包括工程预付款、进度款、工程结算尾款等除工程质量保证金之外的所有应付款项,包含农民工工资等人工费。

第四条山东省行政区域内工程合同总价(暂估价)300万元以上、合同工期3个月以上的建设工程,建设单位应当按照本办法向承包单位提供工程款支付担保。鼓励其他建设工程参照本办法执行。

政府投资项目必须落实资金或者明确资金来源,并按照相关规定及时、足额办理政府投资资金拨付。政府投资工程可凭财政部门出具的项目资金落实证明替代工程款支付担保函件。

二、基本要求

第五条建设单位自主选择保证人,可以选择银行保函、保证保险等形式提供担保,也可通过资金共管方式替代。选择银行保函、保证保险形式提供的,承包单位不得拒绝。

第六条工程合同中应当明确工程款支付担保形式、金额、提供时间等,建设单位应当按合同约定向承包单位提供工程款支付担保。

第七条工程款支付担保出具时,担保期限有效期应当设定为:开始时间为工程合同签订之日,截止时间为按合同工期计算的工程竣(交)工结算完成,工程结算款结清之后30日至180日。

因工期延长、结算延期等原因需延长担保有效期的,按第十条规定进行。

第八条最低担保金额采用超额累进方式计算,合同价款1000万元以下的,担保金额不得低于合同价款的10%;合同价款1000万元以上1亿元以下的,超出1000万元部分,不得低于5%;合同价款1亿元以上的,1亿元以上部分,由双方商定担保金额。

工程款支付担保金额不得低于工程合同约定的单个节点工程款支付金额,不同节点支付金额不一致时,不得低于最高值。建设单位要求承包单位提供履约担保的,工程款支付担保金额也不得低于履约担保金额。鼓励建设单位和承包单位同时降低履约担保和工程款支付担保。

房建工程依据形象进度确定工程款支付节点时,可按照建筑面积乘以当地同类建筑工程平均建安造价估算单个节点工程款支付金额。

第九条房地产开发企业选择资金共管方式替代工程款支付担保的,项目开始预售后,可使用监管账户内的预售资金等额替代共管资金,由房地产开发企业、承包单位、预售资金监管部门、开户银行共同签订资金共管协议。或由开户银行依托监管账户内监管资金,向承包单位开具不可撤销的银行保函替代原工程款支付担保。

房地产开发企业使用监管账户内的预售资金替代共管资金的,应当严格按照预售资金监管办法支付工程款,不得使用商业承兑汇票等非现金方式支付工程款。

房地产开发企业申请终止商品房预售资金监管时仍未结清工程款的,应持续提供工程款支付担保方可解除预售资金监管。

第十条担保有效期届满前,因担保金额被索赔等原因导致担保金额不符合本办法规定的,建设单位应当于索赔完成后30日内,按本办法规定补足工程款支付担保;因工程延期、结算或付款延期等原因导致担保期限不满足要求的,建设单位应当于原担保有效期截止时间嫌乱30日前按本办法规定延续提供工程款支付担保。

因设计变更、施工工艺变更、材料价格变动等引起工程造价浮动超过合同价款10%的,应当相应调整工程款支付担保。

第十一条资金共管协议、银行保函或保证保险内容应规范、合法,可使用附件格式,也可自行设定。

资金共管协议应当经建设单位、承包单位及相关方确认盖章;银行保函应当为不可撤销见索即付的独立保函;保证保险条款应当经保险监督管理部门批准或备案。

第十二条提供工程款支付担保的银行或保险机构应为依法登记并取得总行开展工程担保业务书面授权的分行、支行以上银行或取得开展建设工程保证保险业务资格许可并依法登记的保险公司、取得总公司授权的保险分支机构。

第十三条同一银行(支行)或保险机构(分公司)不得同时在同一工程项目既为建设单位提供工程款支付担保,又为承包单位提供履约担保。

建设单位提供反担保的,反担保人不得为该工程建设项目的承包单位或其关联企业。建设单位按照工程合同约定以商业承兑汇票等非现金方式支付工程款的,应当再单独提供与商业承兑汇票等非现金方式同等金额的工程款支付担保或票据兑付担保,担保责任只覆盖该票据,担保期限应当超过票据到期日至少180日。

承包单位不得指定具体保证人,担保权益不得转让。承包单位因担保索赔取得的款项应当优先用于支付农民工工资。

建设工程担保费用计入工程投资总额。

第十四条银行或保险机构应当根据市场主体信用情况和各险种实际,建立银行保函、保证保险浮动费率机制。

银行保函、保证保险费用由建设单位承担。房地产开发企业直接使用监管账户内的预售资金作为共管资金替代工程款支付担保,或由开户银行依托监管账户内监管资金,向承包单位开具不可撤销的银行保函的,银行不得另行收取担保费用。

三、实施程序

第十五条建设单位提供预付款超过合同价款10%(含)的,向承包单位提供工程款支付担保时限,不得晚于取得施工许可证或开工报告批复30日;建设单位未提供预付款或预付款不足合同价款10%的,应当在取得施工许可证或开工报告批复前,或承包单位进场前,向承包单位提供工程款支付担保。

第十六条承包单位收到建设单位提供的工程款支付担保凭证后,应当于7日内上传“农民工工资支付监管平台”(以下简称“平台”),并按照工程合同约定支付周期,准确填写工程款支付节点等信息。

支付节点信息提交完成后不得自行变更,因工程延期等原因确需变更的,应当提交变更申请,经当地行业主管部门审核确认,方可变更。

建设单位可委托承包单位将“资金来源证明文件”一并上传平台。

第十七条承包单位收到工程进度款后,应当在平台确认收到,填写收款金额并上传收款凭证。

工程竣(交)工结算完成后,承包单位应当上传结算文件、收款凭证,并确认结算完成。

第十八条按照工程款支付节点信息,承包单位逾期60日未确认收到工程款并上传收款凭证的,平台将进行预警。当地行业主管部门根据预警信息进行调查处理。

保证人可通过监管平台对建设单位和承包单位履行工程合同情况进行监督。

第十九条工程竣(交)工结算完成,工程款结清,承包单位出具工程款结清证明后,工程款支付担保终止。以银行保函、保证保险方式提交工程款支付担保的,建设单位、承包单位应当将工程款支付担保凭证退还保证人。

因不可抗力、双方确认或生效裁判文书确认的合同解除等原因导致工程合同无法继续履行的,建设单位付清工程款后,可撤销或解除工程款支付担保。

四、索赔程序

第二十条承包单位按合同约定完成工程建设任务,建设单位未按合同约定支付工程款的,或建设单位未按时足额向农民工工资专用账户拨付人工费的,承包单位可以发出书面索赔函及相应证明材料,要求保证人履行赔付义务。

第二十一条建设单位逾期未足额拨付农民工工资,承包单位索赔农民工工资的,提供担保的银行、保险机构应当在收到索赔函5个工作日内,将赔付费用支付至指定的农民工工资专用账户。

第二十二条承包单位索赔完成后7日内,应当将赔付金额、赔付日期等信息上传平台,并书面告知建设单位。

承包单位索赔完成后,建设单位应当按照本办法及时足额补充提供工程款支付担保,并由承包单位将补充提供的担保凭证上传平台。

第二十三条对完成的工程量、应付工程款金额存在争议的,保证人应当首先对无争议部分履行保证义务。

五、监督管理

第二十四条各级主管部门要依法监督工程款支付担保制度落实情况,发现未按本办法落实工程款支付担保制度的,应当依法依规处理,并予以通报。

第二十五条建设单位存在下列行为之一的,所提供的“建设资金已经落实承诺书”视为虚假承诺,记为不良信用信息,3年内新开工项目,工程款支付担保金额除满足第八条规定外,不得低于合同总价的10%,办理施工许可时需提供“有满足施工需要的资金安排”证明。

(一)不按要求提供工程款支付担保被处罚的;

(二)通过与承包单位另行签订合同、协议等方式降低工程款支付担保金额的;

(三)擅自撤销、解除或变相撤销、解除工程款支付担保的;

(四)以承包单位提出的工程量、工程价款存在争议等理由,不按合同支付工程款且不能提供具体工程量、工程价款并说明理由的;

(五)提供不实或无效的工程款支付担保凭证的;

(六)恶意触发保证代偿的。

第二十六条承包单位存在下列行为之一的,依法依规处理,并记为不良信用信息。

(一)通过不如实填写支付节点信息等手段,主张的工程款明显超过应支付额度,在同一项目发生两次及以上,或在同一设区市一年内发生3次及以上的;

(二)承包单位因担保索赔取得的款项未优先用于支付农民工工资的;

(三)配合建设单位不落实本办法规定,规避监管的;

(四)配合建设单位恶意触发保证代偿的。

第二十七条保证人存在下列行为之一的,记为不良信用信息,情节严重的,列入建筑市场信用管理“黑名单”并将信息推送至有关监管部门。

(一)违反约定,拖延或拒绝履行保证义务的;

(二)出具不实工程款支付担保凭证的;

(三)擅自撤销、解除或变相撤销、解除工程款支付担保的;

(四)承包单位能够证明建设单位存在拖欠行为,保证人不当拒赔2次及以上的。

六、附则

第二十八条2020年5月1日后、本办法实施前已经开工且仍未竣(交)工的建设工程,尚未提供工程款支付担保的,按照未支付合同金额计算担保金额,应于本办法实施之日起30日内补齐。

本办法自2023年1月1日施行,有效期至2024年12月31日。

工程款支付担保比例的规定

法律分析：关于工程款支付比例，财政部规定是：发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发滑差包人应扣回的预付款，与工程进度款同期雹芹结算抵扣。工程价款是指建筑企业因承包工程项目，按合同规定和工程结算办法的规定，将已完工程或竣工工程向发包单位办理结算而取得的价款。

法律依据信肆皮：《中华人民共和国建筑法》第十八条：建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。

建设单位未向施工单位提供工程款支付担保的承担哪些法律责任

法律分析：依据我国相关法律的规定，建设单位未依法提供工程款支付担保，导致拖欠农民工工资的，县级以上地方人民政府应当限制其新建项目，并记入信用记录，纳入国家信用信息系统进行公示。

法律依据：《保障农民工工资支付条例》

第二十缓桥四条 建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。

建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照察侍保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。

建设单位与施工总承包单位应当将工程施工合同保存备查。

第四十九条 建设单位未依法提供工程款支付担保或者政府投资项目拖欠工程款，导致拖欠农民工工资的，县级以上地方人扰没猛民政府应当限制其新建项目，并记入信用记录，纳入国家信用信息系统进行公示。

工程款支付担保规定

法律主观：

工宽世码程款支付的法律规定是：工程款在建筑工程中的重要部分，工程款按支付阶段的不同通常可分慎哪为预付款、进度款、竣工结算款和质保金，一般由发包人支付给承包人。

法律客观：

《民法典》第返兆八百零七条

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

工程担保制度中必须明确解决的若干法律问题？

一、典型担保和非典型担保

根据法律规定程度的不同, 担保可分为典型担保和非典型担保。

典型担保,是指法律上明确规定的担保方式。我国《担保法》第二条规氏神定,本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。由此可见,保证、抵押、质押、留置和定金均属于典型的担保方式。

非典型担保,是指虽有一定的担保作用,但在法律并核睁上并未明确规定的担保方式。如违约金确有保障合同履行的担保作用,但设定违约金的根本目的并不在于担保债权,因此法律上将违约金定为一种民事责任承担方式,而不是一种典型的担保方式。又如保证金也属于一种非典型的担保方式。

二、人的担保和物的担保

根据担保标的的绝岁不同,担保可分为人的担保和物的担保。

人的担保,又称信用担保,是指债务人通过第三人,即保证人的信用向债权人提供的担保。人的担保专指保证担保。我国《担保法》第六条规定,本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在人的担保中,涉及债权人、债务人和保证人三方关系。债权人为了确保自身权利的实现,在设定保证担保时,应当严格审查保证人的资信状况。

物的担保,又称财产担保,是指债务人通过自身的有形或无形财产,向债权人提供的担保。如果债务人不履行其债务,债权人通过处分担保财产而从中优先受偿。物的担保只涉及债权人和债务人双方关系,并不涉及第三方。物的担保又可分为不转移占有权的物的担保和转移占有权的物的担保。不转移担保财产占有权的是抵押,转移担保财产占有权的包括质押、留置和定金。

无论保证,还是抵押、质押、留置及定金,在建设工程合同的担保中都有具体的应用。其中,保证担保方式应用范围最为广泛,业主要求承包商提供的保证担保包括投标保证、履约保证等,承包商要求业主提供的保证担保主要是业主支付保证。

三、约定担保和法定担保

以担保发生的根据为标准,担保可分为约定担保和法定担保。

约定担保是指完全由当事人双方自行约定、自愿设立的担保。无论担保的方式、担保的条件和担保的范围,还是担保权的行使,全部由当事人双方自行约定。约定的保证、抵押、质押及定金等担保方式均属于约定担保。

法定担保是指依据法律规定而直接发生的,无须当事人约定设立,只要符合法律规定的条件即可成立的担保方式。法定担保以留置为代表。关于留置权的成立条件是由法律直接规定的,并非当事人自行约定的,因此留置权被称为法定担保物权。

如果政府建设主管部门通过行政法规规定,在超过一定规模的公共工程中承包商必须提供投标保证和履约保证,在私人工程和三资建设项目中业主必须提供业主支付保证,那么在此情况下,投标保证、履约保证和业主支付保证就成为法定担保。

四、担保合同与主合同之间的关系

主合同与担保合同之间存在着主从关系。所谓主合同,是指不依赖于其他合同而独立存在的合同;所谓从合同,是指必须从属于其他合同而存在的合同。主合同是债权人与债务人之间订立的合同,担保合同是债权人与债务人或第三人之间订立的担保债权实现的合同。担保合同是以主合同的存在为前提和根据的。有了主合同,才有必要设立担保;没有主合同,担保将无从谈起;主合同无效,担保合同也无效。因此,担保合同是附属于主合同的从合同。

建设工程合同的担保作为工程风险转移的一种重要形式,充分利用信用手段,加强建设市场主体之间的责任关系,有效地保障建设工程顺利完成。担保合同成为建设工程合同,主要是建设工程施工合同的从合同。

五、保证人担保责任的承担方式

我国《担保法》第七条规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。这是在法律上保证人必须具备的主体资格。当债务人不履行其债务时,保证人应当代为履行债务,保证人可以通过不同方式来承担自身的担保责任。

在建设工程合同的担保中,以履约保证担保为例,如果银行充当保证人,提供履约保函,一旦承包商不履行合同义务,银行要按照合同规定的履约保证金额对于业主进行赔偿。如果担保公司充当保证人,提供履约保证书,倘若承包商中途毁约,担保公司将对于业主因此蒙受的一切损失进行补偿。担保公司可以向该承包商提供资金及技术援助以使其继续完成合同;担保公司也可以接受该工程,并经业主同意寻找其他的承包商来完成建设工程;担保公司还可以与业主协商重新招标,由新的承包商负责完成合同的剩余部分,业主只按原合同支付工程价款,担保公司将承担实际工程造价与原合同价格之间的差额部分;如果上述解决方案业主均不满意,担保公司可按合同规定的履约保证金额对于业主进行赔付。

六、反担保的适用方式

反担保是指为债务人提供担保的第三人,即保证人,为了保障追偿权的实现,要求债务人提供的反向担保。如果债务清偿期限届满,债务人仍未清偿债务,保证人必须依法承担担保责任,保证人成为债务人新的债权人。保证人对其代债务人向原债权人偿还的债务,有权向债务人进行追偿。保证人为了保障追偿权的实现,可以事先要求债务人提供反担保。我国《担保法》第四条规定,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。反担保属于一种约定担保。

对于建设工程合同的担保,不论是业主要求承包商通过保证人提供的投标保证、履约保证等工程保证担保,还是承包商要求业主通过保证人提供的业主支付保证担保,保证人均可要求承包商或业主进一步向自己提供反担保。

反担保是以原担保的存在为前提而发生的担保,相对于反担保而言,原担保又称为正担保。关于反担保的适用方式,学术界存在着不同的见解。第一种观点认为,反担保可以采用保证、抵押、质押、留置、定金其中任何一种方式;第二种观点认为,反担保采用的方式只能包括抵押、质押和定金;第三种观点则认为,反担保应该采用保证、抵押、质押的担保方式。问题的焦点主要集中在留置和定金能否作为反担保的适用方式?

首先,反担保属于约定担保,而留置属于法定担保,因此留置不能成为一种反担保的方式;其次,定金适用于双务合同,而在保证担保中,保证人与债务人之间并不存在双务合同的关系,因此定金也不能成为一种反担保的方式。作者认为,第三种观点是正确的。

七、定金与建设工程相关制度的区别

我国《担保法》第八十九条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。除定金外,在建设工程中,还存在保证金、预付款、违约金、保留金等一些相关制度,明确它们之间的本质区别是很重要的。

定金与保证金之间的主要区别是:第一,定金是附属于主合同的从合同,而保证金则是主合同的一部分。第二,定金是一种双向担保,定金罚则既适用于给付定金的一方,也适用于收受定金的一方。而在建设工程中,给付保证金的一方是承包商,收受保证金的一方是业主,保证金只规定了承包商一方义务,保证金的约束力是单向的。

定金与预付款之间的主要区别包括:第一,定金的给付是为了保证债务的履行,并非债务的履行,而预付款本身就是履行债务的行为,只不过是预先履行债务。第二,定金在法律上具有担保作用,通过定金罚则,可对给付定金和收受定金任何一方的违约行为进行惩罚。而预付款则没有这种惩罚作用,给付预付款一方违约的,并不丧失预付款;收受预付款一方违约的,无须双倍返还预付款。第三,开工以后,预付款将按合同约定的时间和比例逐次扣回,而债务人履行债务后,定金将抵作价款或者收回。

定金与违约金之间的主要区别包括:第一,定金是保障债权实现的一种担保方式,而违约金主要是针对违约行为采取的一种惩罚措施,同时兼有赔偿作用。第二,定金是在合同履行前给付的,而违约金是在合同履行并发生违约行为后给付的。第三,合同当事人违约的,给付定金的一方,无权要求返还定金;收受定金的一方,应当双倍返还定金。而对当事人双方来讲,无论哪一方违约,给付违约金的数额都是对等的。第四,定金一般是约定的,而违约金既可以是约定的,也可以是法定的。

定金与保留金的主要区别在于:第一,定金和保留金都具有担保作用,保留金作为履约保证的一种补充,相当于一种质量责任留置担保,两者的担保性质不同。第二,定金对于当事人双方均有约束作用,而保留金是一种单向担保,扣留保留金的业主不履行合同时,并不丧失保留金。第三,定金是合同履行前一次性给付的,而保留金是每次计量支付时,业主按一定比例扣留并累计的。